單位|杜衡律師事務所知識產權處
作者|商標侵權專業組正文
編輯|杜衡微信運營組
中國現行《商標法》規定注冊商標無效宣告申請的期限為自商標注冊之日起五年內。商標被惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年期限的限制。如果有人認為注冊商標侵犯了其在先的著作權、外觀專利權、姓名權、企業名稱權等。應當在五年內提出注冊商標無效宣告申請，或者直接提起民事侵權訴訟，請求法院責令停止使用該注冊商標。
但注冊商標五年未被宣告無效的，在先權利人將對注冊商標的使用提起侵權訴訟。此時雖然構成侵權，但是否應該責令其停止使用？
對此，法律法規和司法解釋沒有明確規定，但在最高法院2009年的相關司法政策中，體現在法發[2009]23號《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第九條：“必須把握商標法關于協調保護在先權利和維護市場秩序的立法精神，注重維護已形成的穩定的市場秩序，防止當事人假冒商標糾紛制度的不當炒作。與他人著作權、企業名稱權等在先財產權相沖突的注冊商標，因超過《商標法》規定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可以在訴訟時效內就其侵權行為提起民事訴訟，但人民法院不再決定承擔停止使用該注冊商標的民事責任。“
從公平的角度來看，不責令停止侵權就構成侵權是不可接受的；從社會或經濟效益的角度來看，不責令停止侵權可以維持已形成的穩定的市場秩序，或者鼓勵創新。比如最近發生的“大頭兒子小頭父親”侵權案，杭州軌道交通法院出于社會公共利益考慮，并未下令停止侵權；從法律一致性來看，《商標法》關于無效的期限為五年，可以避免流于形式。因此，上述司法政策選擇了維護市場秩序的價值。
但即便如此，根據上面的《意見》，筆者認為并非所有五年以上的注冊商標都可以對侵犯他人在先權利的行為進行賠償。要想“安享晚年”，需要滿足以下要求：
一、涉嫌侵權的商標大量使用后信譽較高，才能形成穩定的市場秩序。從價值權衡的角度來看，犧牲公允價值來維護一個很少使用的侵權商標是不值得的，如果一個商標未經廣泛使用就被判停止侵權，也不會對企業的正常經營造成很大困難。
其次，，維持“已經形成和穩定了的市場秩序”，也就是我們常說的“市場格局”，其前提是該“市場格局”是善意、誠信經營形成的。這一原則在商標行政案件中已經得到法院的一致確認，例如在“福聯升”再審案件[i]中，最高院判決指出：
“如果再審申請人惡意申請注冊商標，無異于鼓勵同行業競爭對手違反誠信原則，無視他人的合法在先權利，迫使其惡意申請的商標做大做強。”同樣，在民事案件中，明知存在在先權利障礙而強行注冊使用商標，就像是“毒樹之果”，不應該受到保護。
還是那句，有人認為《意見》將在先權利限定在“他人著作權、企業名稱權等在先財產權利”，是否說明著作權中的署名權等人身權利以及自然人姓名權就不在此限[ii]？但如今，通常也認為姓名權這樣的人身權利得到保護很大一部分原因在于姓名背后的商業利益，當然這依然改變不了其人格權的屬性。因此，關于財產權利的限制是否為《意見》的本意，此處尚有討論的空間。
至于本文討論的題目，類似案例可供參考的很少。前段時間有幾個比較有意思的案例，比如“喬丹”商標被訴侵犯姓名權，以及“非誠勿擾”商標被訴侵犯著作權，都存在注冊商標被宣告無效五年以上的問題。目前“非誠勿擾”版權案原告已撤訴，“喬丹”案尚未判決。上述司法政策對案件的影響有多大？庭后判決值得關注，可以為我們今天的話題增添一些啟示。
[i] （2015）知行字第116號
[ii]張偉君、張韜略，“從喬丹案看對惡意侵犯姓名權的注冊商標設定提起宣告無效期限存在的問題”，“上海知識產權”微信